第11章 WTO下的国际投资（中）
3.外资企业的经营期限、终止和清算
(1)外资企业的经营期限
《外资企业法》第二十条规定："外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审批机关批准。期满需要延长的，应当在期满180天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起30天内决定批准或不批准。"根据这一条款的规定，我国对外资企业的经营期限没有做具体明确的规定，外资企业经营期限由市级机关依法视具体情况而定。从目前设立在中国境内的外资企业来看，经中国『政府』批准，有的经营期限长达50年。
(2)外资企业的终止
外资企业经中国『政府』批准的经营期满停止营业，即为终止。《外资企业法实施细则》第七十五规定了对外资企业应予以终止的其他情况：
1经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；
2因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；
3破产；
4违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；
5外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。
(3)外资企业的清算
《外资企业法》第十二条规定："外资企业终止，应当及叶报告，按照法定程序进行清算。在清算完结之前，除了为执行清逄外，外国投资者对其企业财产不得处理。"
《外资企业法实施细则》规定，外资企业因经营期限届满；经营不善、严重亏损，外国投资者决定解散；自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营或者企业章程规定的其他解散来由出现而终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。
外资企业如果是因为破产而终止的，应当按照破产程序进行清算。如果是由于违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销的，则依照我国有关法律规定进行清算。
另外，根据《外资企业法》第二十二条规定和《外资企业法实施细则》第八十条规定，外资企业清算结束，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。
七、中外合资经营企业法律制度
l.中外合资经营企业概述
(1)概念
中外合资经营企业（简称"合营企业"）是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人（外国合营者）同中国的公司、企业或其他经济组织（中国合营者）依照中国法律在中国境内同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织。由于中外合资经营企业中投资各方的投资折算成股权，合资各按股权份额分享利润、分担风险，因此，这类企业在法律上称为"股权式合营企业"（equity joint vneture）。
合资企业是我国直接利用外资的高级形式，也是世界各国进行国际经济合作的一种普遍形式。早在建国初期，我国就同苏联『政府』举办了中苏石油股份公司、中苏有『色』及稀有金属股公司、中苏造船公司和中苏民用航空股份公司这4个合资企业、中苏双方投资股份各占50％。50年代末期，上述四家企业中的苏方股份均已为我国『政府』收回，全部改为我国国营企业。此外，我国还分别同波兰、坦桑尼亚建立了合营的远洋运公司。改革开放后，特别是《中华人民共和国中外合资经营业法》及其实施条例的颁布，使中外合资经营企业得到了蓬勃发展。实践证明，举办中外合资经营企业，吸收外国直接投资；弥补了我国建设资金的不足，增加了我国的财政收入，加了我国的经济发展。
(2)特征
根据《合资经营企业法》及其实施条例，中外合资经营企业具有以下特征：
1合营企业的主体必须是中外双方或多方（两个或两个以上合营者）。
2根据中国法律，经中国『政府』批准，在中国境内设立。
3企业为股权式合营企业。企业一般采用有限责任公司的形式。中外投资者按合同约定的比例拥有一定股权，其中外国投资者所占有的股份份额不得少于25％。各方以其认缴的股份份额按比例分享企业盈利，同样各方以其认缴的出资额为限清偿企业债务；企业以其全部资产对其债务承担责任。
4投资各方共同投资、共同管理、共负盈亏。在投资方面，中方合营者通常以场地使用权、厂房设备以及人民币配套资金作为出资方式；外方合营者通常以外汇资金。机器设备以及工业产权作为出资方式。在管理上，合营企业的最高权力机构董事会由合营各方组成，由董事会领导下的以总经理为首的经营管理部门负责日常工作，以实现投资目的。在法律后果方面，投资各方根据注册资本中各方的投资比例分享利润、分担亏损。
2.中外合资经营企业的组织形式
根据《合资经营企业法》第四条及其实施条例第十九条，以及有关行政规章(如外经贸部1993年10月5日公布的《对外经济贸易部关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知》、《对外经济贸易部关于举办中外股份有限公司有关问题的通知》、《对外经济贸易部关于审批中外合资股份有限公司有关问题的通知》以及1995年1月10日公布的《对外经济贸易部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等），中外合资经营企业的组织形式有两种形式：有限责任公司和股份有限公司。本章着重介绍有限责任公司，股份有限公司将单独介绍。
有限责任公司具有以下特点：
第一，『性』质的两合『性』。有限责任公司介于无限公司与股份有限公司之间，兼具人合『性』和资合『性』。人合『性』特点表明有限责任公司创建与存续具有以股东个人的能力、财力、声望、信誉等作为信用基础；而资合『性』则表明有限责任公司的创建与存续是以资本的结合作为信用的条件。采用有限责任公司形式的合营企业合营各方（中方和外方）"共同投资、共向经营、共负盈亏、共担风险"的特征，充分体现了合营企业的人合『性』和资合『性』。《中外合资经营企业法》及其实施条例关于中外合资经营企业最高权力机构董事会的组成、权限，关于各方出资比例的规定正是这种两合『性』特征的体现。
第二，设立的简易『性』。根据我国法律，有限责任公司的设立一般采取登记制，即设立有限责任公司一般无需报请有关主管机关批准，除非法律、法规规定应当经有关部门审批的。由于合资企业具有涉外因素，因而根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，不采取登记制，而采用审批制。
第三，活动的封闭『性』。在资本募集方面，合营企业的经营资本是按照合营企业合同。章程规定的生产规模需要，由合营各方投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，出资人在公司成立后领取出资证明书。在出资转让上，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，否则转让无效。合营企业注册资本的增加、转让或其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。在信息公开方面，公司的财务会计等信息资料无需向社会公开。
第四，管理的直接『性』。有限责任公司一般规模小，股东人数较少，公司股东往往积极参与公司的管理，而且，一般而言，当有限责任公司设立股东会时，其股东会的职权较股份有限公司大得多，不设股东会时，股东往往就是董事会的成员，直接参与企业管理。
第五，责任的有限『性』。有限责任公司的股东仅以其出资额为限，对公司承担有限责任，而公司也仅以其全部资产对公司债务承担法律责任。
a.交董事会一致通过的决议和董事长签署的申请书，在申请书中详述缩小生产、经营规模的理由及调整投资总额和注册资本的总额，并附经中国注册会计师验证的资产负债表、财产清单、债权人名单和营业执照副本。
b.原审批机关应当在收到上述文件之日起30日内，以书面形式作出是否同意的初步答复。企业应当自原审批机关就同意企业调整投资总额和注册资本做出初步答复之日起10日内通知债权人，并于30日内在省级以上报纸至少公告三次。债权人自接到通知之日起30日内、未接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求企业清偿债务或者提供相应的担保。
c.企业经三次公告后，向原审批机关提交公司在报纸上三次登载公司调低注册资本公告的证明和债务清偿或担保情况的说明。原审批机关在收到上述文件之日起3o日内，做出批准或不批准的决定。原审批机关在做出批准决定后，应将决定同时抄送工商行政管理、税务或海关等有关部门。
d.企业调整投资总额和注册资本的申请经原审批机关批准后的30日内，按规定向原工商行政管理机关办理变更登记手续；并报国家工商行政管理局备案。企业按原投资总额免税进口设备、原材料等的全额超过减少后的投资总额的，应当请海关审核是否需要补税。
3.投资比例与出资方式
(1)投资比例
合营企业的投资比例，是指中外合营各方投入的股权资本在注册资本中所占的份额。合营各方的出资比例关系到对企业经营管理权的控制。
《中外合资经营企业法》第四条规定："在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。"据此，我国对外国合营者的投资比例只规定了下限，而没有规定上限。一般认为，这是由我国吸收外国直接投资的宗旨决定。至于外国合营者投资的下限确定为25％，是因为"根据国际货币某金组织的调查报告，25％这个投资比例是比较能够满足东道国利用外资的目的。
(2)出资方式
合营企业的出资方式是指合营各方认缴其出资额的具体支付方式。根据我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》，合营各方可以以现金、实物、工业产权、专有技术、场地使用等进行投资。
1现金出资。合营各方按照合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金。合营企业注册资本中现金所占比例和合营各方应认缴的现金额，我国法律有没有规定，而是由合营各方在合营合同和章程中约定。
2实物出资。实物投资的范围一般包括厂房、建设设施、机器设备、工具、原材料、元器件。仓库、运输工具及其他可作为投资的生产资料。根据《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的现定，以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确或聘请合营各方同意的第三者评定。作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合下列各项条件：a.为合营企业所必不可少的；b.中国不能生产，或虽然生产，但价格过高或在技术『性』能和供应时间上不能保证需要的；c.作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。应当注意的是，外国合营者为投资的设备，不能有意以落后的设备进行欺骗，否则，造成损失的，应当赔偿损失。
八、中外合作经营企业法律制度
1.中外合作经营企业概述
(1)合作企业的概念与特证
合作经营企业(cooperative enterprises）即国际上通称的契约式合营企业（contractual joint venture），是指两个或两个以上的国家或地区的当事人（合作一方为东道国合作者）通过协商，在协议或合同明确约定投资或合作条件，据此享受权利、承担义务的经济实体。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）的规定，中外合作经营企业（简称合作企业）是指外国的企业和其他经济组织或者个人（简称外国合作者）同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（简称中国合作者)根据中国的法律，按照平等互利的原则，在中境内共同举办的以合同约定双方权利义务关系的企业形式。
与其他外商投资企业相比较，合作企业具有以下特点：
(1)合作企业的法律基础是合作协助
合作企业属于契约式合营企业。它与股权式合营企业有着明显的区别。在合作企业中，中外合作双方的权利与义务基础的不是投资双方的股份，而是由双方基于自愿所达成的合作协议。中外合作者举办合作企业，有关投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项都由中外双方在合作协议中约定。契约成为合作企业存续的法律基础。
(2)合作企业的组织形式可以选择
合作企业既可以组成具有法人资格的企业，也可以组成非法人形式的经济组织，是否组成法人实体应由双方在合作中加以规定。
(3)合作企业承担责任的形式不同
不同形式的合作企业其承担责任的形式也有所不同。具有法人资格的合作企业，以其全部财产对外承担责任，合作各方对合作企业的责任以其所投人的资金或合作条件为限。不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。
2.合作企业的『性』质和组织形式
从法律上看，合作企业属于契约合营企业，具备契约式合营企业的根本属『性』。即合作双方的权利和义务，包括投资的构成、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担经营管理的方式等，由合作双方签订的合同规定。
(1)法人式合作企业。《中外合作经营企业法》第二条第二款规定：合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。根据《民法通则》第三十七条的规定，取得法人资格的条件是：1依法成立；3有必要的财产经费；3有自己的名称，组织机构和场所；4能够独立承担民事责任。法人式的合作企业在我国只能采取有限责任公司的组织形式。
(2)非法人式合作企业。《中外合作经营企业法实施细则》对不具有法人资格的合作企业作了规定。非法人式合作企业对外承担无限的连带责任。我国法律对非法人或合作企业的组织形式也没有做具体规定。一般认为，非法人式合作企业采取合伙形式。
(3)为了吸引外资，增强外商投资的安全『性』，我国法律还允许外国合作者经批准可以先行回收其投资。《实施细则》第44条规定：中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资：1在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中规定扩大外国合作者的收益分配比例；2经财政税务机关按照国家有关税收规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；3经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。外国合作者如果是依据上述23项规定提出先行回收投资的申请，应当具体说明先行回收投资的总额。期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审批机关审批。外国合作者依照法律规定在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。应当注意的是合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。
3.期限和解散
根据《中外合作经营企业法》及其《实施细则》的规定，合作企业的合作期限由中外合作者自行协商并在合作合同中约定。合作期限从合作企业营业执照签发之日起计算。合作期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、义务等事项所达成的协议。审批机关应自接到申请之日起30天内，决定批准或者不批准。经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后的第一天起计算。合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收充毕的，合作企业期限届满不再延长；但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以依照法律规定向审查批准机关申请延长合作期限。
合作企业因法定条件的出现而解散，根据《实施细则》第48条的规定，合作企业解散的法定条件有：1合作期限届满；2合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；3中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续进行经营；4合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；5合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。解散如果是因为上述24情形的，应当由合作企业或者联合管理委员会作出决定，报审批机关批准。如果是第3种情形的，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者的一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任；履行合同的一方或者数方有权向审批机关申请解散合作企业。合作企业的解除必需依法进行清算。
（1）合作补偿义务。
在发生东道国『政府』基于公共利益而企更合叩的情况时。东道国『政府』应本着公平合理精神，依据合同约定对变更合同而给投资者带来的损失予以适当补偿。
（2）放弃一定的国家豁免。鉴于特许协议是东道国『政府』项目公司签订的，因而东道国『政府』应当以平等的民（商）事主体身份出现，不应当以作为国家的身份强调国家豁免而不履行义务。
a.收益权。以便使其在经营过程的收益中收回项目投资。
b.转补项目提前回收投资权。经签约的『政府』部门同意，主管部门批准后，可将协议所涉权利转让，以提前收回项目投资。
c.获得『政府』协助权。项目公司有权在用地、能源、原材料供应等方面获得东道国『政府』的协助。
d.利润、外汇汇出权。项目公司有权将其经营项目获取的利润兑换成外汇并汇出。
四、bot投资法律制度
kxs51.com投资方式的概念和特征
bot是近来世界各国普遍采用的国际新型投资、融资方式，它于80年代中期发源于土耳其。由于这种新的投资融资形式适应了各国经济发展的需要，较好地解决了有关国家基础设施投资滞后的矛盾，加速了投资环境的改善，促进了经济发展。
(1)bot的法律含义
bot是build-operate-transfer(建设-经营-转让)和build-own-transfer(建设-拥有-转让)的简称。现在国际上流行的用法多指前一种含义，用以表示以『政府』特许权为根据由公共机构融资建设经营公共基础设施的公共项目。具体做法是『政府』与某一项目公司签订特许协议，将某一公共基础设施或基础产业项目交由项目公司筹资、设计并承建；在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还债务、回收投资、获得利润；特许期满后，项目无偿转让给所在国『政府』。
关于bot的概念，目前还没有形成一个国际公认的定义。国际权威机构对bot的定义也不尽相同。《世界银行1994年世界发展报告》认为，bot中以bot(build-operate-transfer)为主，是指私人合伙人或财团同意融资，建设某一基础设施并经营和维持一段时间，然后将该设施移交业主国『政府』或其他权利代表。联合国国际贸易法委员会(undo）把bto定义为：在一定时期内对从基础设施项目进行筹资、建设、维护及运营的私有组织，此后所有权移交为公有。亚洲开发银行(adb)把bot定义为：项目公司计划、筹资和建设基础设施项目，所有权称交给国家。
我国国家计委、电力部、交通部1995年8月21日联合发布的《关于试办商投资特许投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定："本通知所称外商投资特许项目，是指外商建设-经营一移交的基础设施项目。『政府』通过特许协议，在规定的时期内，将项目授于特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特计权项目的设施无偿移交给『政府』部门。"据此，bot可以定义为：东道国『政府』与私人投资者签订协议，将某一大型基础设施的投资、融资、经营和维护等特许经营权授予私人投资者，并在协议规定的特许期限内，通过经营所偿还债务，回收投资、获得利润，特许期满后无偿地将该基础设施项目移交给东道国『政府』。
kxs51.com的法律特征
典型的bot形式分三大步骤：(1)东道国『政府』(由『政府』部门、地方『政府』或授权实体出面)与外国投资者组成的项目公司签订合同，『政府』出面保证，由项目公司筹资和建设基础设施项目；(2)项目公司在协议期内拥有、营运和维护这项设施，并通过收取使用费或服务费，回收投资并取得合理的利润；(3)协议期满，投资者将该项目无偿移交给东道国『政府』，从而完成bot的营运。
bot这种特殊的投融资形式具有以下的法律特征：(1)以东道国『政府』的特许为前提。bot项目通常为东道国带有垄断『性』的基础设施，如高速公路铁路、机场 、桥梁、隧道、港口等等，这些基础设施在一国国民经济和社会中处于重要地位。因此，东道国『政府』对bot项目要进行特别审查，通过特许协议的方式授予外国投资者"特许权"。(2)以东道国的直接需要为要条件。bot在本质上是利用外国投资者的资本力量和经营力量实现建设、经营基础设施的公共目的，是『政府』以民事主体身份与外国投资者以本国的基础设施建设和经营为目标的合作关系。因此，东道国『政府』不仅是社会管理者，而且也是直接参与者。(3)以东道国『政府』的保证为基础。bot项目投资额大、技术含量高、建设周期长、经营风险大，这种特点决定了外国投资者需要东道国『政府』提供一定程度的保证，以谋求取得更为满意和合理的风险分担结构。(4)以风险分担为保障。根据国际上通行的做法，对外国投资者和东道国『政府』来说，谁有控制风险能力，谁应承担该类风险。对难以单方控制的风险，应当通过谈判确定风险分担办法。bot的风险分担形式不同于传统投资方式，一般而言，东道国『政府』在特许期间不承担风险，项目的全部或大部分风险由项目公司承担。
kxs51.com投资方式的『性』质和作用
(1)bot投资方式的『性』质
关于bot投资方式的『性』质，目前国内外还没有达成一致的看法，这集中在bot特许权协议质的争讼上，即bot特许权协议是属于国际法的协议还是国内法的协议，是行政合同还是民商事合同的争议。
(2)bot特许权协议是国内法协议。
bot特许权协议是国内法契约，是发达国家与发展中国家在立法和理论上长期存在的重大分歧。发达国家大多主张bot特许权协议是国际法契约，适用国际法的一般准则，即从"条约必须信守"这一原则出发，要求有关东道国必须遵守特许权协议的规定，否则应当承担国家责任。其理由主要有二：1从协议主体看，特许权协议一方当事人是国家，另一方虽是外国企业或个人，但已被特许享有某种本来专属于权利，因而已被国家默示为国际法的主体；2从争端的解决看，特许权协议常常约定国际法规原则，或者附有国际仲裁条款。与发达国家针锋相对，广大发展中国家坚持特许权协议为国内法契约，适用国内的有关规定。按照合同法中的"情势变更"原则，东道国『政府』在特定情况下有权取消或修改已经签订的特许权协议，而仅需根据东道国法律补偿外国投资者的损失，无须承担国家责任。其理由主要有：1从协议主体看，外国投资者的一方是私人，不具有国际法的主体资格，其与东道国签订的特许权协议不具有国际法意义；2从协议订立的依据看，特许权协议是根据东道国的规定订立并经东道国『政府』依照国内法审查批准的；3从争端的解决看，尽管特许权协议有适用国际法或国际仲裁条款的情况，但这是基于当事人双方意思自治的结果。
从上述两种相对观点看，后一种观点更具有说服力、也更符合我国法律实践的需要。
(3)bot特许权协议是特殊的民(商)事合同。
bot特许权协议是公法协议还是私法协议，目前观点认为，特许权协议应视为行政合同，是一种公法契约，应受公法调整。其理由主要有：首先，『政府』作为特许权协议的主体一方，其行政管理者的身份始终未变，而其与特许标的都是国家专有专管的公共物，订立协议的目的也是基于社会公共利益，不同于一般民事合同；其次，特许权协议中的『政府』特许行为从本质上讲是国家职权意义上的行政许可行为，而非民商法商法意义上的商 业交易行为，实行的是公共利益优先原则，协议中的『政府』一方享有一般当事人不可能享有的行政特权。我们赞同另一种观点，特许权协议是一种特殊的民事合同，属私法协议，应受私人调整。其理由如下：首先，特许权协议作为一种规范特殊投资领域投资方式的契约，从本质上讲，『政府』是的一种特殊的身份参与民(商)事活动，其实质是行使所有者的经济职能，并非行使政治权利；其次，虽然特许权本身的授予是一种行政行为，但特许协议谈判、签订，仍遵守协商一致、意思自治、平等互利原则，而这些原则都是民(商)事合同行为的精髓所在。此外，特许权协议纠纷解决方式不同于行政合同。行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决，依法行政的要求排除了调解、仲裁适用的可能。而民(商)事合同纠纷除诉诸司法诉讼外，还常运用调解、仲裁方式。而且，将特许权协议定『性』为私法契约(民商事合同)，有助于吸引私人资本。
kxs51.com投资各方的权利和义务
bot项目通过订立协议而确定后，便在相关各方中产生了法律上的权利义务关系。
(1)东道国『政府』作为bot协议一方当事人享有的权利主要包括：
1对特许项目的监督、检查、审计权。在bot项目实施过程中，『政府』对合同执行的监督、检查、审计，主要在于敦促项目公司履行合同义务。
2适当变更合同权。在bot合同签署后，倘若发现有损社会公共利益的情形，『政府』可以基于公共利益而变更合同。
3项目竣工回收权。bot项目合同期满，『政府』不仅可收回项目，还可收到整套设施、设备。
4对违约行为的处罚权、索赔权。『政府』对于项目公司违反特许协议的行为，有权予以纠正和处罚，对造成的经济损失，有权索赔。
(2)作为bot协议一方当事人，东道国『政府』的主要义务包括：
1协助建设义务。由于bot项目的特殊『性』，『政府』的支持非常重要。『政府』不但要提供所需技术用地的使用权，而且要提供补偿用地的使用权；还要从法律、金融、财税等多方面给予协助；对特殊项目建设，『政府』还应给予津贴或协助订购的义务 。
2保证义务。bot项目的风险远远超过一般投资项目的商业风险和政治风险，因而要求『政府』为项目公司提供保证。这类『政府』保证内容包括：供货保证、外汇汇出保证、不竞争保证、经营期限保证、不予征收或国有化保证，等等。
3合理补偿义务。在发生东道国『政府』基于公共利益而变更合同情况时，东道国『政府』应本着公平合理精神，依据合同约定对变更合同而给投资者带来的损失予以适当补偿。
4放弃一定的国家豁免。鉴于特许协议是东道国『政府』与项目公司签订的，因而东道国『政府』应当以平等的民(商)事主体身份出现，不应当作为统治者的国家的身份强调国家豁免而不履行义务。
(3)bot协议的另一方当事人是项目公司，其主要权利有：
1一定期限的项目拥有权。包括：占有、经营、管理和收益权，以便其在经营过程的中收回项目的投资。
2转让项目提前回收投资权。经签约的『政府』部门同意，主管部门批准后，可将协议所涉权利转让，以便提前收回项目投资。
3获得『政府』协助权。项目公司有权在用地、能源、原材料供应等方面获得东道国『政府』的协助。
4利润、外汇汇出权。项目公司有权将其经营bot项目获取的利润兑换成外汇汇出。
5获得当地救权。如果东道国『政府』违约，项目公司有权对违约行为向当地仲裁机构或者司法机关提出索赔请求。
(4)项目公司当承担的义务有：
1项目设计、融资、建设的义务。项目公司应当按时投入自有资金、融资资金，按时完成项目设计，完成工程施工任务，承担建设和经营期间的风险。
2项目管理、维护的义务。项目公司应当按照协议的约定提取折旧费，并经过东道国『政府』同意，专项用于项目设施的更新改造；在经营期间应当对项目设施进行日常维修，保持设施始终处于正常可使用状态；应当为东道国培训适当数量的技术和管理人员，以便长期维持设施的正常运营。
3接受监督的义务。项目公司应当接受东道国『政府』依法对项目工程建设、营运全过程的监督。
4经营期满交出项目的义务。根据协议，经营期满，项目公司应当将项目完整交回东道国『政府』，并在一定时间内协助东道国『政府』经营该项目，保证其正常运营。
五、外商投资股份有限公司法律制度
1.概念与『性』质
根据我国法律的有关规定，外商投资股份有限公司(foreign?invested ccpany limited by shares),又称中外股份有限公司、中外合资股份公司，简称外资股份有限公司、外股公司，是指由一定数额的中外股东设立，通过发行股票筹集资本，将全部资本划分为等额股份，外国股东认购并持有一定比例的股份，中外股东以其所认购的股份对公司负责，公司以全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
外商投资股份公司是股份公司的一种特殊形式，具备股份公司的一般特征。同时它又是中外合资经营企业的一种特殊形式，具有合营企业的属『性』。当然，作为股份公司的特殊形态，外资股份公司与一般的股份公司最大的不同点在于公司设立的股东必须有外国人。作为合营企业的一种形式，外资股份公司与一般的合营企业也有如下的区别：
(1)一般的合营企业只能通过固定投资者的股权投资和借贷来融通资金；而外资股份公司则可以通过向社会公众募集股份扩大资金来源。
(2)合营企业没有最低股本限制；而外资股份公司最低注册资本为3000万元人民币。
(3)合营企业股权的转让必须经过中方投资者的同意，并须经审批机关批准；而外资股份公司的股权转让一般不需要中方的同意及审批机关批准。
(4)合营企业的重大事项必须经董事会一致同意后才能做出决定；而外资股份公司的重大事项只须大多数股东的同意即可作出决定。
2.特征与作用
外资股份公司作为股份公司的一种形式，除了具备股份公司的一般特征外，还具有以下特点：
(1)举办外资股份公司的主体是中外股东。
(2)外资股东认购并持有的股份有一定的比例要求。根据我国法律的规定，外国股东认购并持有的股份应占公司注册资本的25%以上。
(3)一些行业限制举办外商投资股份公司，主要有：服务型行业；从事土地开发及经营房地产的行业；从事资源勘探开发的行业；国家规定限制投资项目的行业 ；其他法律、法规规定需要约定合营期限的行业。国家禁止设立外商投资企业的行业，当然也不得举办外商投资股份有限公司。
随着我国经济体制改革的深化，对外开放步伐的加快和股份制的推行，外股公司逐渐成为我国吸引外资的重要渠道之一。具体而言，我国采用外资股份公司吸引外资的作用表现为以下几个方面：
(1)能够吸收社会闲散资金。包括外国闲散资金，是其他外商投资企业所无法比拟的。
(2)能够分散投资风险。外资股份公司由于采用股份公司的形式，股东的数量多，股份比较分散，而且股东只对认购的股份承担责任，因而单个的股东投资的风险较小。
(3)能够迅速募集大量资本。采用外资股份公司能够胜任投资规模大、风险高的大工程、大项目。
3.外资股份公司的相关法律适用
我国自八十年代中期对外资股份公司作出规范以来，已出台了一系列法律、法规和规章。主要有：1986年9月28日广东省人大常委会通过的《广东省特区涉外公司条例》；1992年2月19日深圳市『政府』发布的《深圳市股份有限公司暂行条例》；1992年5月5日颁布的《股份有限公司规范意见》；1993年的《公司法》及其1999年的修正案；1994年8月4日国务院发布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》；1995年10月5日外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》；1995年12月15日国务院发布的《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。
4.外资并购的概念
并购，即兼并和收购的简称。兼并(merger)是一公司企业被另一公司所吸收而失去法人资格，即吸收合并。收购(aequisition)是一公司或企业的全部或部分资产或股权被另一公司企业所购买，从而使后者实现对前者的实际控制，而前者仍可具有独立的法人资格。由于兼并和收购的动机和目的相同，程序相近，因而习惯上将两者统称为"并购"。所谓外资并购是指外国投资者通过直接注入资本于中方现有公司企业，或购置中方现有公司企业的股权或资产，达到控制中方公司企业的目的。据此，外交资并购有以下几层含义：
(1)并购的主体是外国的投资者，即外国的公司、企业、其他经济组织或者个人；中国香港、澳门和台湾的投资者也可作为外资并购的主体。
(2)并购的对象是中国企业，即依照我国法律在我国境内设立的企业，它包括国有企业、集体企业、私营企业以及外商投资企业。
(3)并购的目的是提高企业的经济效益。从并购方角度看，实施并购是为了实际控制被并购的企业，实现规模经济，取得更多利润；从被并购方看，适度的并购能够促进国家产业和产品结构调整、盘活企业资产、加快技术改造、提高企业竞争能力。
(4)并购的方式是通过产权的交易实现的。即外国投资者通过直接注入资本，或购置中国企业资产或股权实现并购。
(5)并购的依据是我国法律的有关规定。目前关于并购的法律依据主要有：1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局共同发布的《关于企业兼并的暂行办法》；同日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》；1994年7月24日国家经贸委、国有资产管理局联合发布的《国有企业财产监督管理条例》；1995年12月25日国务院发布的《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》及其《实施细则》；1996年6月17日发布的《关于推荐境外上市预选企业的条件、程序及所需文件》；1997年5月28日发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》；1997年8月7日公布的《企业兼并有关会计处理问题暂行规定》；1997年4月28日国家税务总局发布的《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》；1999年12月25日修正的《公司法》；1997年12月修订的《外商投资产业指导》以及《指导外商投资方向暂行规定》等等。
5.外资并购的特点
根据近年来我国的法律实践，外资并购呈现出如下特点：
(1)地区『性』、行业『性』、集团『性』并购。外资公司往往凭借雄厚的资本和所享有的优惠政策进入我国市场，精心选择有发展潜力的行业实行并购，建立大型控股公司。如1992年香港中策公司在福建与泉州37家国有企业全国合资，成立泉州中策（集团）股份有限公司；1993年在辽宁与大边轻工系统101家企业合资成立大连中策轻工总公司；香港蚬壳公司在广东收购了顺德华宝集团下属12家企业60%的股份。
(2)越来越多的国际知名公司、财团参与并购。德国的西门子、莱卡，美国的杜邦、福特、摩托罗拉，日本的夏普、三菱、五十铃，荷兰的菲力普等大公司和跨国公司和大跨国集团都对我国不同行业和地区的许多国有企业进行了成功并购。
(3)谋求绝对控股。比如，上述泉州中策(集团)股份有限公司，香港中策公司控股60%。又如香港新恒基与哈尔滨轴承厂合资成立的哈尔滨轴承有限公司，港方控股51%；澳大利亚一公司与我国轻工系统五大玻璃厂合资，澳方控股70%；德国西门子与无锡小天鹅的合资项目，德方控股60%；而韩国锦集团与商京轮胎厂的合资，控股高达95%。
6.外资并购的利弊
并购作为国际投资的一种新形式，其作用在于可以大大缩短项目建设时期；能够绕过诸多壁垒、打入国外市场；可以有效利用被并购企业的专利、专有技术和一些先进生产经营经验，增强企业竞争优势、提高企业总体水平；能够捉高企业在海外的知名度和影响力等等。而作为被并购的一方其利弊往往是并存的，关键在于东道国应采取必要的措施去弊兴利，达到并购的目的。
概括而言，外资并购作为我国利用外资的一种方式，其作用主要体现在：
(1)拓宽了我国企业融资渠道，在一定程度上解决了企业技术改造、产品结构调整、资金短缺的困难，特别是对于一些严重亏损濒临倒闭的企业，外资并购无疑起了起死回生的作用。
(2)引进了国外先进技术、设备和经营管理方法，提高了企业管理水平和产品质量，增强了企业活力，提高了企业竞争的能力。
(3)推动了我国企业尤其是国有企业转换经营机制，建立现代企业制度。当前我国国有企业改革过程中，通过合资企业的示范作用，学习外国先进的组织形式和运作方式，对于加快国有企业改革有着现实意义。
(4)促进了『政府』职能转变和机构改革，建立起政企分开的国有资产管理和运营体系。外资并购的规范和完善不仅要求我国尽快发展和完善与之相适应的法律体系，而客观上也对我国『政府』经济管理职能提出了更高的要求。
另一方面，外资并购有着潜在的消极影响，尤其是当前我国法律规范尚不完备的条件下。这种弊端主要有：
(1)外资并购产生的外资控股经营占领了国内大量的市场份额，甚至垄断了某一行业。一些实力雄厚的外资公司利用国内企业急需资金、愿意合资谋求出路之际，通过并购控股达到销售产品、占领市场的目的。比如在化妆品行业中，有1／3的产品销售额为外方控股的合资企业所占领；又如电梯行业，年产量6o％以上为外方控股的五家最大合资企业所生产；传呼机与移动通讯设备方面，美国摩托罗拉公司目前已占领我国80％以上的国内市场。
(2)外资并购在一定程度上削弱了国内企业的科研能力，影响我国企业科研和产品开发。外资控股后，大多取消国内原有技术研究开发机构，利用控股优势把握着合资企业技术、科研销售等重要部门，用境外母公司科研机构提供的技术来组织企业生产并对中方实行技术封锁。
(3)外资并购往往导致了"洋品牌"击溃"土品牌"。控股公司往往以外来品牌或新创品牌占领市场，与国内其他名牌产品进行竞争，原国内企业的品牌逐渐被摒弃。比如目前在洗发品市场有名的"海飞丝"、"飘柔"品牌是外资控股广州的"洁花"牌洗发香波生产厂家后推出来的，而原"洁花"品牌已经销声匿迹了。又加国内洗衣粉市场上十分叫响的"碧浪"和"汰渍"品牌，是外资控股国内"白猫"、"高富力"生产厂家后推出的。
此外，外资并购还可能引发一定程度的经济投机，出现利润转移和避税问题等等。
六、外资并购的主要方式及其法律问题
1.外资资产并购
(1)外资资产并购的概念
外资资产并购是外商投资针对目标公司的资产所采取的兼并或收购的方式。它一般适用于对非股份公司的企业进行并购。它又可分为购买资产式并购和合资控股式并购。
(2)外资资产并购存在的问题
关于市场准入问题，即是否允许外资并购及并购的条件和范围如何的问题，对于购买资产式并购，1989年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第21条规定："外商、侨商、港澳台同胞购买国有小型企业，除商业企业和国家另有规定外，可参照暂行办法执行。"从而确认了外资对国有小型企业可以直接并购。但对其他企业是否可以直接并购，则没有明确规定。不过根据《关于企业兼并的暂行办法》中"企业兼并除国家特殊规定者外，不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制"的规定，外商投资企业可以对其他企业进行并购，亦即意味着外国投资者可以通过其控制的外商投资企业在我国进行并购，即进行间接并购。1999年11月1日起施行的《关于外商投资企业合并与分立的规定》则明确规定外国投资者可以间接并购。该《规定》明确要求并购应当符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，即不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资、控股或占主导地位。
关于并购的审批和监管，我国法律规定也是不完善的。由于我国尚无《反垄断法》，因此对并购应重点关注的的垄断问题也没有法律加以规范。《公司法》和《关于外商投资企业合并与分立的规定》只对吸收合并和新设立合并作了规定，而对收购没有规定。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》和《关于企业兼并的暂行办法》都对并购的审批和监管有所规定，但内容不统一，而且不完善，缺乏可『操』作『性』。
由于资产并购自身的特点和我国相关法律规定的滞后，致使在进行资产并购的实践中往往容易出现以下问题：1外资在某些限制『性』行业进入太深，尤其是通过间接并购，进入到对外资禁止或限制的领域中；2外资进行垄断『性』并购，在国内某些行业已经或正在形成外资企业的垄断；3对并购资产压价并购，尤其是对国有资产的评估作价不规范，造成国有资产流失；4外商出资到位率低，或先出少量资金取得目标企业的控制权，再到国外"借壳上市"。
21世纪中国法律走向何方