第12章 WTO下的国际投资（下）

(3)外资资产并购的法律对策

针对外资资产并购存在的法律问题，我国应当从以下几个方面加以改进和完善：1对不同产业制定不同的出资比例，并对外资股权的最高限额和其他限制外资控股的措施，在《产业目录》和《暂行规定》中加以明确；2为防止某些外国投资者通过外商投资企业，尤其是外商控股的企业，进入到对外资禁止限制的领域，应当在有关法律中明确外商投资企业在资产并购方面的权利义务；3健全国有资产评估制度，加强对资产评估的监督和管理；4加强反垄断立法，明确规定企业并购不得形成对市场的垄断；5根据投资产业的不同，对并购协议或合同实行不同的审批方法和程序，明确审批机关的审批职能、审批标准、审批程序。

2.外资股份并购

(1)外资股份并购的概念

外资股份并购是指外商通过收购一公司的全部或部分股份，取得对该公司的控股地位而进行的兼并或收购行为。主要适用于股份公司或有限责任公司的并购。

(2)外资股份并购存在的问题

1对上市并购的法律问题

对于上市公司的并购主要有以下几种并购方式：a.直接收购人民币股票(a股或国家股、法人股）；b.收购上市公司的境内上市外资股，即b股；c.收购上市公司的境外上市外资股，如h股；d.间接收购，即收购方通过购买某上市公司的控股公司或主要持股公司自身的股权，达到可以控制这些控股公司或主要持股公司的程度，或者授意被自己控制的公司收购某上市公司的股份，从而得以间接控制该上市公司的行为。

上述四种方式中，第a种方式目前尚无法运用，因为在1995年8月发生日本五十铃、伊藤忠收购北京北旅法人股事件后，国务院就作出了今后暂不对外商转让上市公司国家股和法人股的规定；第c种方式按国际私法应由股票上市的法律调整，故本文不对其进行分析；第b.d两种方式目前都是可行的。然而在外资股份并购方面我国目前尚无专门法规，可参考适用的法律法规主要是1998年12月通过的《证券法》和证监会发布的《公开发行股票公司信息披『露』实施细则（试行)》（简称《实施细则》）。《证券法》第4章"上市公司收购"规定了要约收购和协议收购两种方式，并对收购的程序、审查等作了较全而的规定。但该法对并购的信息披『露』内容的规定不完善，尤其是没有规定并购中关联交易的披『露』等，而且对中小股东的利益保护亦不够。在《实施细则》的第5章"临时公告--公司收购公告"中规定了收购公告书应包括18项内容，如收购情况。收购意图、收购人和被收购人的现状及收购后的有关事项安排等等，并对关联交易作了简单规定，要求公告"收购人、被收购人各自现有的重大合同及说明"。

对上市公司的并购容易出现以下问题：a.国家股的法人股的协议转让不规范；b.股份转让和收购进行"黑箱『操』作"，违背公开原则；c.并购中伴随关联交易，损害被收购方及其小股东和其他利益相关者的利益；d.对于恶意收购，目标公司缺乏合法的反收购手段；e.利用间接收购，规避我国法律。

2对非上市公司的并购的法律问题

对非上市公司的收购也有两种具体方式，一是直接收购，即由外商直接收购中国企业的全部或部分股权，达到对中国企业的控股，从而实现收购。直按收购，目前可适用《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资企业指导目录》等。二是间接收购，即由外商所控制的外商投资企业收购中国企业股权，间接控制中国企业，实现收购。间接收购目前只能适用《公司法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等。

目前来看，对非上市公司的并购主要存在以下问题：a.对外资进入产业范围和进入程度缺乏具体的规定，尤其是间接收购方式；b.外资出资监管不力，资金到位率低；c.对股权转让价格缺乏有效监管，容易产生国有资产流失；d.信息披『露』制度不健全；e.关联交易无法律调整；f.恶意收购及反收购也无法律规范。

(3)外资股份并购的法律对策

针对外资股份并购存在的问题，应当注意以下几点：

a.在国家股和法人股转让的立法上应尽量与调整社会公众股法规保持一致，从而一方面可贴近同股同权的原则，另一方面也为将来国家股和法人股上市流通奠定基础。

b.借鉴先进国家的立法经验，健全我国披『露』制度。对披『露』信息的内容应做更全面的规定，无论是收购方还是被收购方都应对其披『露』的信息的真实『性』做出保证，并在应披『露』事发生后毫不迟延地以法律规定的方式进行披『露』，以杜绝在收中由于披『露』的信息不完全、不真实、不实时而给股东、尤其广大中小股东造成利益损害。另外对间接收购也应适用信息披『露』制度。

c.制定监督和管理关联交易的法律。原则上应禁止关联交易，如该交易确需进行，则应对交易的基本内容向全体股东披『露』，并报证券监管机构备案。股东如对该交易有任何异议，可向证券监管机构提起审查，该机构经审查如发现该交易确实有损于公司及其利益相关者的权益，则可宣布该交易无效。

d.对于恶意收购，应赋予目标公司进行反收购的权利，并规定合法的反收购措施。

七、补偿贸易的法律制度

1.补偿贸易的概念和特征

补偿贸易是指在出口信贷的基础上，在不同国家的当事人之间，一方向另一方提供机器设备、技术和必要的原材料，在一定期限内由另一方以该设备生产的产品或收益偿还设备价款及其利息。

补偿贸易属于具有赊销易货特点的投资和贸易相结合的经济活动。出口方以设备技术原材料出口，而进口方以进口的设备、技术、原材料投资使用后所生产的产品或获得的收益偿还出口方设备、技术、原材料的价款和利息。因而，出口方的设备出口有金融信贷的『性』质，属于投资活动。归纳起来，与一般的商品贸易相比，补偿贸易具有以下特征：

(1)从补偿贸易的主体看，他们是不同国家的当事人；双方具有交易能力，其中一方是设备、技术和原材料的出口方、另一方是进口方。

(2)从补偿贸易的目的来看，就出口方而言不仅可以得到销售设备、技术或原材料的价款及以及补偿产品或商品的销售利润，而且可以得到国内市场需要但生产不足的一些产品或进行再生产所需要的原材料。从进口方看，补偿贸易可以在现汇紧缺的情况下进口先进技术设备；有利于学习外国先进技术；可以为产品日后打入国际市场建设立销售渠道。

(3)从补偿贸易的客体看，补偿贸易是用设备、技术和原材料与使用该设备、技术、原材料生产的产品或收益购买的特定商品之间的交换，因而其客体具有特定『性』。

(4)从补偿贸易的方式看，出口方出口的设备、技术和原材料是即时支付的，具有买断『性』质，即当出口方将约定的设备、技术、原材料交付进口方后，该设备、技术、原材料的所有权及其风险便随之转移给进口方；而进口方偿还出口方的价款利息及并不即时支付，而是按约定延期支付，在交付价款及利息前，其所有权和风险并不属于原进口方。

(5)从补偿贸易的履行期限看，从进口方利用进口的调和技术、原材料进行投资到产品的生产、销售交购买的商品都需要一段时间。因而，补偿贸易是逐步的，其履行期限往往较长。

2.补偿贸易的形式

根据偿还形式的不同，补偿贸易可以分为两种最基本形式：

(1)产品返销。它指设备、技术、原材料进口方用这些进口货物(或技术)进行生产，再用生产出来的产品偿还出口方货物(或技术)的价款及利息。

(2)产品回购(互购)。它指机器设备、技术、原材料进口方不用进物资和技术所生产的产品来偿还出口方价款和利息，而是用其他商品、原材料或劳务来偿还的方式。

除了上述两种方式外，补偿贸易还有以下更灵活的方式：

1部分补偿。即设备、技术、原材料进口方以一部分产品或商品偿还出口方的部分价款用及利息，而以现汇偿还另一部分价款及利息。

2超额补偿。即设备、技术、原材料进口方除了向出口方提供补偿产品外，还可以多供应一部分产品，这部分由出口方用现汇支付。

3综合补偿。即设备、技术、原材料进口方向出口提供部分生产的产品，另一部分提供用收益购买来的商品，以偿还进口物资(技术)的价款和利息。

4相连贸易。指补偿贸易中除设备、技术、原材料进出口的双方外，还有第三方参与。进口方直接从出口方进口物资(技术)后，组织生产，其产品或收益购得的商品交付给第三方，由第三方用现汇向出口方支付价款和利息。

3.我国对补偿贸易的规定

(1)法律适用。补偿贸易是技术贸易、贸易与信贷相结合的一种灵活的利用外资形式，比较适合我国国情。我国规范补偿贸易的法律『性』方件主要有：

11979年9月3日国务院批准发布的《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》；

21981年国家进出口委员会制定的《关于执行〈开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法的几项规定〉》；

31982年8月6日对外经济贸易部发布的《海关对加工装配和中小型补偿贸易进出口货物监管和征免税实施细则》；

41988年9月2日国家进出口商品的检验局发布的《三资企业和"三来一补"贸易方式进出口商品检验管理办法(试行)》；

51996年4月5日财政部发布的《关于来料加工、来件装配和补偿贸易进口设备税收问题的通知》；

61996年6月12日发布的《对外经济贸易合作部办公厅转发〈海关总署关于加工装配和补偿贸易进口加工设备税收问题〉的紧急通知》。

(2)审批程序。补偿贸易的审批程序与外商投资企业的审批程序基本相同，主要有：

1编制项目建议书。补偿贸易的主办企业编制项目建议书，经所在地的省、自治区、直辖市人民『政府』或主管部门审核同意后，报国务院有关部门备案。

2编制可行『性』研究报告。补偿贸易的主办企业或部门与外商进行正式技术交流和初步谈判 ，双方就重大事项初步达成一致。主办企业或部门应当在对国内配套条件进行综合分析的基础上编制可行『性』研究报告。

3申报及审核。可行『性』研究报告须经中方主办企业所在地的省、自治区、直辖市人民『政府』或主管部门审核同意。使用国外出口信贷的项目，还要经当地中国银行审查同意后，上报国家有关部门审批。

4谈判、签约。可行『性』研究报告被批准后，中方才能与外商进行实质『性』谈判并签订补偿贸易合同。合同内容一般包括以下条款：a.合同当事人双方名称、法定地址、国籍；b.订立合同的宗旨和目的；c.进口设备与补偿产品或商品的项目、名称、规格和数量；d.合同改造中保险责任的承担；e.合同的担保；f.合同的标的物的交付期限；g.违约责任及免责事由；h.争端的解决；i.合同的文本与效力；j.合同生产效及期限。

5审批生效。补偿贸易合同自审批机关批准之日起生效。

八、完善相关法制，为引资保驾护航

1.我国外商投资企业制度的现状难掩弊端

随着我国对外开放国策的确立和利用外资工作的蓬勃开展，我国的外商投资企业制度建设也在同步进行。

(1)我国外商投资企业制度的现状

随着我国对外开放国策的确立和利用外资工作的蓬勃开展，我国的外商投资企业制度建立也在同步进行。自1979年7月1日五届全国人大一次会议通过《中华人民共和国合资经营企业法》以来，我国陆续颁行了一系列有关外商投资的法律、法规和规章，逐渐形成了以外商投资企业法为核心、涵盖从外资进入到外资运营等多方面内容的全方位、多层次的外商投资企业制度体系。

我国的现行外商投资企业制度是特定历史时期的特定政治经济环境造就的。我国的投资企业制度主要形成于从计划经济向市场经济的过渡时期，计划经济时代按所有制标准进行分别立法的思想在外商投资企业法领域体现得尤其充分；另外，在改革开放之初，内资企业仍然笼罩在僵化的计划经济体制的阴影当中，占绝大多数的公有制企业统一立法不但不现实，而且不利于吸引外资。这种内外"双轨制"的立法模式一经确立，便使外商投资企业法形成了与内资法迥然不同的独立体系。外资与内资在从市场准入、企业税赋到企业组织形式等诸多方面都享受不同的待遇，最终形成了目前我国外商投资企业法"鼓励与限制中合"的现状。

随着改革开放的不断深入，我国的外商投资企业法的弊端日渐突出：

(2)法出多门，体系庞杂，内容凌『乱』

我国在改革开放之初，由于缺乏利用外资的经验，外资立法只能采取"成熟一个制定一个"的立法方式。随着利用外资中新情况的不断涌现，法律文件的数量不断增加。据不完全统计，从1979年至今，中央一级颁布的法律、法规就达200多个，国务院各部门以及地方『政府』公布的规章等规范『性』法律文件更多达1000多个。从结构上看，这些规范『性』法律文件既包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、经全国人民代表大会授权国务院及其所属部委根据宪法和法律制定的法规和规章，也包括省、自治区、直豁市乃至经济特区、计划单列市等地方『政府』制定的有关规范『性』文件。从体系上看，按中外合营企业、中外合作企业和三种形式分别立法，且外商投资企业的项目谈判、审批程序、企业组织、贷款、土地使用、外汇管理、税收、财务、劳动管理等各个方面：从规范『性』文件的名目来看，则五花八门、很不规范，除"法"以外，还有"暂行规定"、"补充规定"、"决定"、"办法"、"批复"等。

这种立法模式的弊端在于：

第一，三个外商投资企业法之间法律规范存在重复冲突现象。

第二，外商投资企业法与公司的关系难以协调。外商投资的公司企业与内资公司在注册资本、资本的增减、机构的设置等方面的规定很不一致。

第三，不易被了解、掌握，从实际效果上大大降低了法的透明度。

(3)对外资和外商投资企业的鼓励措施不合理

我国对外资和外商投资企业的鼓励措施主要表现为优惠待遇。为了吸引外资，我国对外资及外资企业给予了高于本国企业的优惠待遇。外商投资企业在税收、投资、金融、外贸等管理方面享有优于内资企业的待遇。这些优惠待遇中最核心也是问题最突出的是税收优惠。

我国长期以来一直实行普遍的外交外资优惠政策，先后对外商投资企业制定了30多项减免税措施。在所得税方面，尽管内外资企业的最高税赋均为33%，但实际上，由于大多数外商投资企业根据所在地区、行业的不同或多少地享受减免税优惠，其最低税赋仅为10%左右。这种优惠待遇在改革开放初期有其产生的合理背景：国内建设资金严重匮乏，迫切需要引进外资；同时国内法制尚不健全，投资环境差，需要以税收优惠政策来增强对投资的吸引力。但是，随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济的建立特别是在入世界贸易组织的新形势下，我国现行的外资税收优惠措施的不合理『性』日渐明显：

首先，对外商投资企业的优惠待遇造成了内外资企业在竞争中的的不平等，有悖于市场经济公平竞争的根本理念。

其次，税收优惠在鼓励外商投资方面的作用越来越受到质疑。税收优惠主要对中小投资者有吸引力，而大型的跨国公司在进行海外投资决策时考虑更多的是东道国的整体投资环境。尤其在投资母国没有税收饶让制度的情况下，对投资者来说更无实惠可言。

再次，容易诱发外商投资企业的短期行为。

最后，也是最为重要的原因是，税收优惠可能被认为是一种"与贸易有关的投资措施"。trims协议中列举的主要是限制『性』投资措施。但是，由于协议对trims协议采取的是界定概括加列举的方式，因此，只要一项措施违背有gatt中的国民待遇原则而对贸易有扭曲作用，则不论是限制『性』措施还是鼓励『性』措施都可能被认为是"与贸易有关的投资措施"而受到trims协议的管辖。

(4)限制措施直接与wto有关投资的协议相违背

我国外商投资企业法在外资准入和外资运营方面存在诸多限制措施。这些措施大部分直接与wto有关投资的协议要求相悖。

第一，我国对外资进入领域的限制与gatt有关成员国市场准入的义务相违背。我国对外资准入的限制主要集中于服务业。尽管我国近几年已逐渐对外资进入金融、保险、运输、贸易、航空等领域进行了解禁，但仍在地域、数量、股权、业务范围等方面多有限制。

第二，我国下列限制措施属于trims协议附件规定的与贸易有关的限制措施。

其中与《1994年关税与贸易总协定》国民待遇原则相违背的有：

1当地成分要求，即要求外商投资企业购买或使用当地生产的产品原料。《中外合资经营企业法》第9条2款规定，合营 企业需材料、燃料、配套件应该尽先在中国购买。《中外合资经营企业法实施条例》第57条规定，合资企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，在同等条件下，应尽先在中国购买。此外，我国的审批机构在审批外商投资企业时，也往往设立某种当地成分要求作为项目获得批准或享受优惠的先决条件。

2贸易平衡要求，即要求外商投资企业的进口产品与其出口产品的价值或数量必须成比例。我国相关法律一般都明文规定外商投资企业必须实现进口平衡，如《合资企业法实施条例》第75条和《外资企业法》第18条。此外，我国各级审批机关还将外汇收支能否平衡作为审批外商项目的必要条件。

3出口实绩要求。《外资企业法实施细则》等3条规定，设立外资企业的法定条件之一是该企业出口的产值应达到当年产值的50%以上。而国务院公布的《关于鼓励外商投资企业的规定》同将外商投资企业的产品出口与税收优惠挂钩，规定产品出口的企业可以享受更为优厚的减免税收的待遇。

其中与《1994年关税与贸易总协定》数量限制的一般取消要求相违背的有：

1替代进口的数量要求。替代进口的数量要求，即trims协议所指"限制企业进口产品用于当地生产或与当地生产相关的产品的数量或价值，或以其出口当地产品的数量或价值进行限制"。中国一些外资立法对外商投资企业的产品规定了"以产顶进"的要求，如1987年《关于中外合资、合作经营企业产品以产顶进办法》第8条第2、3款规定，凡经批准实行"以产顶进口"审查部门，对合资、合作企业已能生产并符合"以产顶进"条件的产品，应指导和鼓励国内用户优先采购。

2通过进口用汇限制的替代进口，即通过限制企业外汇的获得及其外汇的流入来规定企业进口产品用于当地生产或与当地生产有关。该项措施是通过进口用汇的限制实施替代进口的，而不是直接要求企业遵守某项或某几项替代进口的数量限制。由于我国的人民币在资本项目下还不能自由兑换，故有关部门仍存在对外商投资企业的外汇管制，从而构成此项限制措施。

3产品出口限制。我国授予三资企业出口权并鼓励其出口，但是我国外资法中存在类似的国内销售要求的规定 ，如《中外合资经营企业法实施条例》第14条和《中外合资经营企业实施细则》第12条均规定，报批的企业合同应写明在中国境内和境外销售产品的比例。《合资业法实施条例》第6条还进一步规定，合资企业生产的产品，属于中国急需进口的，可以以中国国内市场销售为主，另外在实际工作中，某些主管部门要求外资企业以低于国际市场的价格向国内销售企业本拟出口的产品。二、完善外商投资法制刻不容缓

外商投资企业是我国利用外资的最主要的形式。自1979年7月1日第五届全国人大一次会议通过《中华人民共和国合资经营企业法》以来，我国陆续颁行了大量有关利用外资和外商投资企业的法律、法规，逐渐形成了以外商投资企业法为核心的外商投资企业的法律体系，涵盖了从外资进入到外资运营的诸方面内容。我国的外商投资企业制度，对于我国外商投资环境、有效吸引外资发挥了积极的作用。但是，随着我国市场取向改革的不断深入，我国现行的外商投资企业制度的缺陷逐渐显现，影响了我国利用外资的水平和质量；特别是在加入世界贸易组织的新形势下，我们的外资法与wto有关协议的要求还有相当的距离。完善我国的外商投资企业法律制度就成为当前一个刻不容缓的任务。

kxs51.com有关投资的协议及其影响

wto确立的是一个多边贸易体制，但是wto框架内有若干调整国际投资关系或者涉及投资内容的多边协议。这些协议使得wto有了强烈的国际投资法属『性』，并因此对各成员国的外资法产生着深刻的影响。这一现象的原因在于贸易与投资、贸易法律与政策、投资法律与政策之间的密切联系。一方面，外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法，正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成；另一方面，贸易和贸易政策又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。但是，国家制定的外国直接投资和贸易政策通常又各自独立，两套政策在目标和有效执行方面并不一定总是相互协调和相互支持，某些投资限制和扭曲贸易的投资措施对国际贸易秩序可能产生一定的限制『性』作用或影响。因此，在国际上尚无调整国际投资的普遍『性』实体法律规范的情况下，世界贸易组织有关投资的协议也就应运而生了。

(1)wto有关投资的协议

wto有关投资的协议主要有三个：《与贸易有关的投资措施协定》(trims协定)、《服务贸易总协定》(gats)和《与贸易有关的知识产权协定》(trips协定)。

(2)《与贸易有关的投资措施协定》(trims协定)

"与贸易有关的投资措施"是乌拉圭回合谈判的三个新议题之一。作为乌拉圭回合谈判最后文件之一的《与贸易有关的投资措施协定》首次将与贸易有关的投资措施纳入了世界贸易组织统辖下的多边贸易体制框架之中。trims协定只管辖违反1994年gatt第3条(国民待遇)或第11条(取消数量限制)并对货物贸易产生扭曲影响的投资措施；对影响无形贸易的投资措施则应由其他规则调整。

协定采取了概括加列举的方式对trims的具体范围予以界定。协定在正文第2条中原则『性』规定，如果一项与货物贸易有关的投资措施与1994年gatt关于国民待遇的规定或关于取消数量限制的规定不符，wto成员就不得实施。协定在附件中对第2条进行了解释，具体列举了4项协定禁止的trims，即当地成分要求、贸易平稳要求、进口用汇限制和国内销售要求。但是从逻辑上分析，并非只有附件对第2条解释中列明的trims才为协定所禁止。wto的成员所采取的rims即使不在附件所列4项范围内，只要该投资措施违反了1994年gatt有关国民待遇的规则或取消数量限制的规则，就被协定所禁止。

此外，协定还就透明度原则、管辖机构和有关程序问题作了规定。

(2)《服务贸易总协定》(gats)

服务贸易也是乌拉圭回合的新议题之一。gats建立了世界上第一套关于『政府』管制服务贸易有约束力的多边规则，第一次使服务贸易纳入了世界『性』多边贸易体制当中。由于一国服务提供者要向他国提供服务，而提供服务的实现方式之一就是在他国设立营业机构，即所谓的"商业存在"(ccmercial presence)，因此，也就必然涉及外资的准入和进入后的待遇问题。

gats中与国际直接投资关系最密切的是关于市场准入和国民待遇的规定。

在市场准入方面，gats列出了6项市场准入限制措施，规定对市场准入承担义务的服务里，一成员方除了在其承担义务安排表中已确定的义务以外不应以某一地区分部门为基础或以国境为基础来维持或采用gats规定的限制『性』措施，其中包括项目数量限制，即以采用配额、垄断、主营服务提供者或要求测定经济需求的方式来：

(1)限制服务提供者数量；

(2)限制服务交易或资产的总金额；

(3)限制服务交易或总额或以数量单位表示的服务提供的总产出量；

(4)限制某服务部门或提供者为提供特定服务而需雇用自然人总数。

另外两项与投资密切相关：一是禁止成员国法律规定服务提供者需要经过特定法人实体或合营企业才可提供服务；二是禁止成员方对外国资本限定其最高股份比例或对个人或总体的外国资本投资额予以限制。

gats要求各成员方应将上述限制的有关各项措施列入承诺安排表中，否则不能另加以规定并实施。

在国民待遇方面，gats要求每一成员方在其承担义务安排所所列的部门和依表内所述各种条件和资格给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，不应低于其给予本国的服务和服务提供者的待遇。gats允许成员方在其承诺计划安排表中对国民待遇资格具体适用于哪些部门和不适用于哪些部门作出承诺。但这种承诺一旦作出，任一成员方须给予其他成员方的服务和服务提供者不低于本国相同服务和服务提供者的待遇。

(3)《与贸易有关的知识产权协定》(trips协定)

trips协议也是乌拉圭回合达成的新协议之一。trips协议旨在使知识产权得到充分有效的保护，确保知识产权的措施和程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。

随着科技与经济发展关系的日益密切，知识产权成为一种重要的国际投资形式。因此，知识产权的国际保护对于推动国际投资的发展尤其是知识技术密集型国际投资的发展具有极其重要的意义。如果一国对知识产权的保护不力，可能构成一种贸易壁垒的投资障碍，而对知识产权的保护是否得力已经构成判断一国投资环境的一项重要的指标。trips协议不仅对中国有关知识产权的国内立法产生重大影响，而且也对各国外资法中的有关知识产权的规定提出了要求。协议强调了国民待遇原则和最惠国待遇原则，要求成员国在知识产权的取得、效力、范围、维持、权利实施和使用等所有相关事项方面给予其他成员国不低于本国国民的待遇，一成员国给予另一成员国的利益、优惠、特权和豁免应无条件地给予其他成员国。此外对透明度及争端机制的规则和程序也进行规定。

kxs51.com有关投资的协议的影响

国际投资法的总体趋势是减少对外国投资限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。世界贸易组织达成的gats、trims协议和trips协议正是这一趋势的集中表现和佐证。作为全球『性』多边贸易体制的重要有机组成部分，wto的上述三个协议比其他任何一个双边投资协定或区域『性』多边投资协定对国际投资法的影响都要深远。wto各成员，不管其主观愿望如何，都必须对照协议，找出差距，努力适应。

(1)放宽允许外资进入的领域

世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的主权和利益。相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。

(2)放松允许外资进入的条件

放松允许外资进入的条件主要是指所谓的"覆行要求"问题，外资获准进入的条件之一是必须覆行某种特定义务。这主要包括当地成分要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等。许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献，在外交法中对此作了规定。这些要求一般体现在关于审批外资进入的积极标准之中。世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》已明确禁止与gatt国民待遇和数量限制一般取消原则不符的某些限制『性』投资措施，包括某些覆行要求方面的措施。

(3)给予外资以国民待遇

国民待遇是保护投资者利益、维护外商投资企业竞争地位的重要保障。trims协议将gatt的国民待遇原则引入了与贸易有关的措施，gatt则要求在承担特定义务方面对外国服务业实行国民待遇，这显然把国民待遇原则的要求提高到了一个新水平。

3.我国外商投资企业法的完善方案

针对我国外商投资企业法的现实情况，对照wto有关协议的规定，从适应经济发展的要求出发，我国外商投资贸易企业法体系要进行必要调整，外商投资企业制度的有关内容要进行相应完善。

(1)体系的调整--外商投资企业组织法与外资法的分离

以企业组织形式的单一标准构建我国企业立法体系是必然的发展趋势。我国的国有企业的现代企业制度改革正是这一发展进程中的关键步骤。而外商投资企业法体系的调整也是实现这一目标的重要环节。过去内外双轨制的立法模式，使我国的外商投资企业立法构成单独成系。而现在，外商投资企业组织法回归企业法体系是大势所趋。外商投资的公司、合伙企业和独资企业组织形式、管理机制、责任制度等方面应与内资企业统一，分别适用《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》。

由于考虑与国际惯例的接轨，外商投资企业的公司制在某些具体制度上比制定时间较晚的《公司法》还先进，比如，外商投资的公司资本制度采用授权资本制，而《公司法》采用的是比较僵化的法定资本制；根据《外资企业法》，一个外国自然人投资者可以在中国设立一人公司，而《公司法》不允许一个中国公民设立一人公司。这样，就出现了二者的协调问题。根据当今世界的发展『潮』流、我国市场经济发展的趋势以及经济全球化的要求，确立授权资本制及一人公司的时机已经成熟。但是，必须指出，由于外商投资企业法制定较早，其立法技术粗糙、具体制度内容也不无欠缺，对此，必须应结合公司法的完善而一并加以完善。

同时，对于剥离了外商投资企业法之后的外资法也应进行整理，可以考虑制定一部统一的外资法，规定外资准入、外资的保护和鼓励以及外资管理等方面的内容。这样，有助于统一外资法制、维护法律的权威『性』、保证法律的透明度。

(2)进一步开放服务业外资准入领域

服务业是发达国家的强项、服务贸易是我国加入wto多边谈判中最受关注的领域之一。在服务业的市场准入方面，我国现行法律制度、政策与gats的要求有相当大的距离。我国服务业至今没有一个行业是完全是对外开放的。最近几年虽然逐步开放了航运、专业服务、银行、广告、旅游和近海石油勘探等服务部门，但基本上都实行逐一审查的市场准入方式。国家对外资在服务业市场的进入有着严格限制，一般不允许设立外商独资企业，而须以合营、合作企业的形式进入中国服务市场。而加入wto就必然导致服务贸易领域的进一步开放和对于外资进入服务业管制的放宽。中美和中欧关于中国加入世界贸易组织谈判最终达成的协议中均有开放服务贸易的内容。我们当前的任务就是根据谈判结果相应修改我国的服务外资准入法。

(3)逐步统一内外资企业的待遇，实现国民待遇

随着我国大量税收优惠措施的合理『性』的日益丧失，我们应废除我国外商投资企业法中违反国民待遇原则和数量限制取消原则的限制投资措施，淡化直至取消对外资和外商投资企业的优惠待遇。同进，根据世贸谈判的结果，对我国已在谈判中承诺开放的服务部门领域给予外国服务提供者以国民待遇。

我们的最终目标是给予外资国民待遇。应该指出的是，实行国民待遇首先要明确国民待遇的参照标准。目前我国的国有企业改革还正在进行，现代企业制度尚未建立，内资企业的待遇仍不统一，因此国民待遇的标准也就无从划定。所以我们必须加快对公有制企业的改革步伐，迅速建立起内外统一的的现代企业制度，为国民待遇的实现创造条件。而且，国民待遇并不意味着内资和外资待遇上的绝对平等。没有任何一个国家给予外国投资与本国投资完全相同的待遇。因此，应既允许有适当合理的鼓励措施，又允许有对国民待遇实施范围的合理限制。

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