义律令六部格式敕条元断例条格诏制1名例原文作名令今改有关考证见黄时鉴：《&1t;大元通制>考辨》《中国社会?科学》1987年第2期。

同前代相比《大元通制》的用词虽然有所不同但其编纂的体系还是一脉相承的。换言之《大元通制》的编纂体系是从唐、宋、金诸朝的法典体系演变出来的。对于这个基本情况元代后期的大学者吴澄在当时就已作了恰当的评论。他说：“《大元通制》颁降于天下古律虽废不用而此书为皇元一代新律矣。以古律合新书文辞各异意义多同。其于古律暗用明不用名废而实不废。何也？制诏、条格犹昔之敕令格式也断例之目一循古律篇题之次第而类辑古律之必当从虽欲违之而莫能违也。岂非暗用而明不用名废而实不废乎？”

1吴澄：《大无（通制）条例纲目后序》《吴文正公全集》卷十九。

第三节《大元通制》的主要特征从内容方面看《大元通制》具有如下的主要特征：一、《大元通制》承袭了唐以来中国封建法典的基本精神。这个基本精神集中体现在《唐律·名例》中的五刑、十恶和八议。这些内容《大元通制》几乎全部采用了有如《经世大典·宪典总序》所说：“名例者古律旧文也五刑五服十恶八议咸在焉。政有沿革法有变更是数者之目弗可改也。”2五刑是指笞、杖、徒、流、死唐、宋、金均用之《大元通制》也全部予以保留。关于笞、杖元时稍加宽宥一般减打三下据说元世祖忽必烈明示为“天饶他一下地饶他一下我饶他一下”。关于流刑《唐律》有三：二千里二千五百里三千里。元初曾以杖代流不久恢复流刑。《元史·刑法志》列为：辽阳、湖广、岭北。《经世大典·宪典总序》说：“流则南之迁者之北北之迁者之南大率如是。”1总之是远迁。关于死刑《唐律》分绞、斩两种五代时曾有凌迟《宋刑统》又去掉凌迟。《大元通制》的规定如何？《元史·刑法志》列的是斩、凌迟处死。但《经世大典·宪典总序》却说：“至于死刑有斩无绞。”而《事林广记》至顺刻本中保存的《大元通制（节文）》则写明“死刑：绞刑、斩刑。”2《刑统赋疏》通例所引刑法也写：“死刑二等刑：绞、斩。”《元典章》卷三十九《刑部》卷一《刑制·刑法》的五刑之制表死刑一栏未填等别但下文引了《五刑训义》说明死刑分为绞、斩。记载颇有出入有待深入探究。

十恶即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱封建统治者认为这些都是违反封建君主制、等级制和宗法制的不可赦宥的大罪。关于十恶《元史·刑法志》所载文字与《唐律》、《宋刑统》完全相同。《事林广记》至顺刻本的《大元通制（节文）》所记十恶之九“不义”是“谓杀本属路府州县官员及受业师傅又吏卒杀本属官长及闻夫丧匿不举哀释服从吉及改嫁他人者”3。把《唐律》、《宋刑统》上的“府主、刺史、县令”改作“路府州县官员”以符合元代的实际情况。八议即议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾是封建刑律对于封建统治阶级上层分子的维护列入“八议”的人犯罪量刑可以减免。有关条文《大元通制》也全部承袭了。

除了五刑十恶八议《大元通制》还增加了五服专条这是《唐律》和《宋刑统》都没有的。五服即斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五种近疏亲属服丧的规定它们是中国封建社会宗法关系在礼仪制度上的反映。在制订《大元通制》时元朝统治者决定用律文在服丧仪礼方面维护封建宗法关系可1《元文类》卷四二。

2《事林广记》别集卷三中华书局1963年影印本。

3《事林广记》别集卷三。

------------

9

见当时汉族传统的封建宗法思想已在很深的程度上被元朝统治者接受。实质上中国古代封建宗法社会所提倡的贵贱上下有等尊卑长幼亲疏有别与蒙古游牧贵族的思想也是息息相通的。

二、《大元通制》的许多条文是按照元代社会的实际情况重新拟定的。

条格自不必说即使是断例（律）虽然按照《唐律》的十二篇目编纂但除了上述五刑、十恶、八议以外具体的条文都是与《唐律》不同的。如果把可以看作是《大元通制·断例》的内容即《元史·刑法志》中列于与《唐律》相同篇目下的条文与《元典章》中属于“断案通例”的“断例”同《唐律》条文相比对就可以看出《大元通制·断例》的基本情况是：甲一部分条文直接沿袭《唐律》的文字仅仅稍加变动；乙一部分条文可以看出与《唐律》的渊源关系但条文本身是重加修订的；丙一部分条文可以归纳进《唐律》某篇的某一主题但在条文上找不出直接的联系；丁一部分条文无论就主题还是文字来说都是新的。这就是元后期名臣揭傒斯说的刑部“所掌四法十二律皆仍其旧而其条置颇损益焉”1。

三、《大元通制》含有明显的蒙古因素。

所谓蒙古因素可以分为两类一类是蒙古法的因素另一类是蒙古社会的因素。当然这两类因素本身也是有内在联系的。

先说第一类蒙古法的因素也就是在《大元通制》中可以直接看到蒙古法——札撒的影响。

在军事方面主要的是两点：一是军队的编制采用蒙古的十进制这种制度在札撒中是见诸明文的。二是对军官的考核提出五个要求即“治军有法守镇无虞甲仗完备差役均平军无逃窜”2。这五条的主旨大意我们也可以从札撒中见到相应的记载。

婚制方面婚姻采用“各从本俗”的原则从而具有多因素的混合结构。蒙古婚姻从本俗所以对汉族的禁令蒙古可以例外。譬如汉族禁止“有妻更娶妻者”但由于札撒允许“一夫多妻”所以“蒙古人不在此限”3。反之汉族从本俗也就不允许汉族采用蒙古习俗。譬如蒙古实行“父兄弟婚”（子收父妾、弟收兄妻或兄收弟妻）这在元初曾影响到汉族但后来在法律上予以禁止。至于“递相婚姻者”以男方习俗为主但“蒙古人不在此例”就是说蒙古女子与他族人通婚仍可以用蒙古习俗在这里多少又表现了蒙古至上主义。

在宗教方面也可以见到两点明显的蒙古法因素。札撒规定：（1）对1揭傒斯《中书省刑部题名记》见于熊梦祥著北京图书馆善本组辑《析津志辑佚》页27—29北京古籍出版社1983年版。

2《通制条格》卷七《军防·军官课最》《元代史料丛刊》黄时鉴校点本页112浙江古籍出版社（1986）年版。

3《通制条格》卷四《户令·嫁娶》前